Московский экономический журнал 13/2019

image_pdfimage_print

УДК 334.7

DOI 10.24411/2413-046Х-2019-10300

Основные требования существующих отграничений государственно-частных партнерств от иных смежных экономико-правовых конструкций

The main requirements of the existing demarcations of public-private partnerships from other related economic and legal structures

Загоруйко Игорь Юрьевич, доктор экон. наук., профессор, Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Пермский государственный аграрно-технологический университет имени академика Д.Н. Прянишникова», Пермский военный институт войск национальной гвардии Российской Федерации, г. Пермь

 Zagoruyko Igor Yuryevich, Doctor of Economics, Federal State Educational Institution of Higher Education «Perm State Agrarian-Technological University named after academician D.N. Pryanishnikova»,The Perm Military Institute of the National Guard Troops of the Russian Federation

Аннотация: В ходе исследование в данной статье анализируется государственно-частное партнерство, которое имеет отличительные характеристики по сравнению с традиционными государственно-частными договорными соглашениями. Во-первых, частный сектор предоставляет финансирование для реализации инфраструктурного проекта. Во-вторых, государственно-частные партнерства имеют относительно длительный характер, охватывающий 15-20 лет. В-третьих, это стратегическая роль вкладов частного сектора на различных этапах проекта. Например, этап проектирования, строительство и эксплуатация. В-четвертых, распределение риска от государственного к частному сектору. Существует пять видов риска, а именно строительный риск, который включает в себя проблемы проектирования и задержки проекта, финансовый риск, который включает в себя проценты, обменные курсы. Производственный риск, который включает в себя наличие актива, непрерывность и качество предоставления услуг. Риск спроса, который включает в себя потребность в услугах. В-пятых, государственно-частное партнерство является надежным решением для предоставления инфраструктуры и государственных услуг.

Summary: In the course of the study, this article analyzes public-private partnerships that have distinctive characteristics compared to traditional public-private contractual agreements. Firstly, the private sector provides financing for the implementation of the infrastructure project. Secondly, public-private partnerships are relatively long-lasting, spanning 15-20 years. Thirdly, this is the strategic role of private sector contributions at various stages of the project. For example, the design phase, construction and operation. Fourth, the distribution of risk from the public to the private sector. There are five types of risk, namely construction risk, which includes design problems and project delays, financial risk, which includes interest, and exchange rates. Production risk, which includes the presence of an asset, the continuity and quality of the provision of services. Demand risk, which includes the need for services. Fifth, public-private partnerships are a reliable solution for the provision of infrastructure and public services..

Ключевые слова: экономика, государственно-частное партнерство, государство, экономические инструменты, конкуренция, требования, условия, государственное развитие.

Key words: economy, public-private partnership, state, economic instruments, competition, requirements, conditions, state development.

Для создания качественных и эффективных условий развития государственно-частных партнерств, а также снижение рисков переквалификации заключенных соглашений и злоупотребления публичным субъектом правами, путем обхода закона о государственных закупках, необходимо выявить критерии позволяющие отграничить государственно-частные партнерства от иных форм взаимодействия бизнеса и государства.

Наличие общих и частных элементов, определяющих термин «государственно-частное партнерство», а также особенности правовой природы отношений взаимодействия бизнеса и государства в России, Франции и США, позволяют выделить признаки, характеризующие государственно-частные партнерства как во всех исследуемых странах, так и характерные для каждой страны в отдельности.

Е.П. Губин и П.Г. Лахно выделяют следующие признаки государственно-частные партнерства:

  1. Наличие юридического оформления вне зависимости от формы;
  2. Паритетные начала являются основанием данных отношений;
  3. Публичная направленность, т.е. главная цель – удовлетворение публичного интереса;
  4. Государственно-частные партнерства осуществляются для решения определенных задач – для оказания услуг или для обеспечения функционирования определенного объекта инфраструктуры, т.е. государственно-частные партнерства в каждом отдельном случае представляет собой инвестиционный проект.
  5. Союз частного предпринимательства и государства основывается на перераспределении рисков с целью достижения лучших результатов, распределения затрат на осуществление проекта консолидации ресурсов, активов и вкладов сторон [3].

Данные позиции позволяют прийти к выводу о том, что в российской науке признаки, позволяющие отграничить государственно-частные партнерства от иных правоотношений бизнеса и государства, основаны исключительно на понятии ГЧП данного законодателем. По нашему мнению, не менее важными критериями являются предмет, субъекты и объекты правоотношений, основанных на соглашении о государственно-частном партнерстве.

Для американского права характерны следующие критерии и признаки государственно-частных партнерств, позволяющие отграничить его от смежных экономико-правовых институтов:

  1. Распределение рисков между партнерами;
  2. Объединение ресурсов публичного и частного партнеров;
  3. Договорный характер проекта;
  4. Передача частному сектору обязанностей, традиционно считающихся публичными;
  5. Полная ответственность публичного партнера за объект [4].

Майкл Геддс пишет: «Термин государственно-частное партнерство характеризуется следующими признаками:

  1. Долгосрочный или среднесрочный характер соглашения;
  2. Данные партнерские отношения основаны на общих устремлениях;
  3. Наличие действий инвестиционного характера со стороны частного партнера;
  4. Распределение рисков, доходов и затрат со стороны всех партнеров;
  5. Наличие цели в виде предоставления результатов и услуг в интересах государства и общества на постоянно совершенствующейся основе».

Хотелось бы отметить, что в отличие от контрактов государственного заказа, государственно-частное партнерство ориентировано на особое значение частного партнера с экономической точки зрения. Это обусловлено необходимость таких признаков государственно-частного партнерства, как инвестиционная ориентированность и распределительная система рисков, доходов и расходов, направленных в первую очередь для удовлетворения интересов частного бизнеса [6].

Государственно-частное партнерство имеет отличительные характеристики по сравнению с традиционными государственно-частными договорными соглашениями. Во-первых, частный сектор предоставляет финансирование для реализации инфраструктурного проекта. Во-вторых, государственно-частные партнерства имеют относительно длительный характер, охватывающий 15-20 лет. В-третьих, это стратегическая роль вкладов частного сектора на различных этапах проекта. Например, этап проектирования, строительство и эксплуатация. В-четвертых, распределение риска от государственного к частному сектору. Существует пять видов риска, а именно строительный риск, который включает в себя проблемы проектирования и задержки проекта, финансовый риск, который включает в себя проценты, обменные курсы. Производственный риск, который включает в себя наличие актива, непрерывность и качество предоставления услуг. Риск спроса, который включает в себя потребность в услугах. В-пятых, государственно-частное партнерство является надежным решением для предоставления инфраструктуры и государственных услуг.

Для партнерских отношений во Франции характерно следующее:

  • в отличие от государственных контрактов, партнерские соглашения заключаются на длительный срок (более десяти лет);
  • в отличие от делегирования государственного управления, вознаграждение держателя партнерского контракта не зависит от операционных доходов, а основано на соблюдении критериев эффективности и доступности;
  • договор о партнерстве отличается от срочной аренды, в том смысле, что последний, по сути, позволяет передавать права на строительство частному партнеру на государственной земле [5].

В целях определения особенностей признаков государственно-частного партнерства в России, Франции и США, считаем необходимым раскрыть и дополнить некоторые из них.

Договорный характер. Основанием возникновения прав и обязанностей сторон государственно-частного партнерства в России, Франции и США является соглашение, оформленное в виде договора или контракта. В России такое соглашение оформляется в виде гражданско-правового договора, в США в виде контракта, во Франции в виде административного договора.

Субъекты соглашения о государственно-частном партнерстве. Б.М. Гонгало и П.В. Крашенинников отмечают, что нужно различать стороны сделки и лиц, участвующих в сделке. С учетом того, что государственный орган может являться как стороной соглашения о государственно-частном партнерстве, так и стороной государственного контракта, важно определить круг лиц, которые могут выступать стороной партнерского договора. В данном случае российский законодатель пошел по пути законодательного закрепления перечня лиц, которые не могут выступать в качестве частного партнера. Так, в соответствии со ст. 5 Закона о государственно-частных партнерствах не могут являться частными партнерами государственные и муниципальные учреждения и унитарные предприятия; публично-правовые компании; хозяйственные товарищества и общества, хозяйственные партнерства, находящиеся под контролем Российской Федерации, субъекта Российской Федерации и муниципального образования и др. Важно отметить, что в соответствии с ч. 5 ст. 3 Закона о государственно-частных партнерствах в качестве частного партнера может выступать только российское юридическое лицо. В ходе исследования отмечаем, что иностранные юридические лица не могут выступать в качестве участника государственно-частного партнерства. Обусловлено это тем, что объект соглашения находится в частной собственности. Субъектами концессионных соглашений выступают в том числе индивидуальные предприниматели и иностранные юридические лица. По мнению В.Г. Истомина, это не исключает возможности заключения соответствующих соглашений и с индивидуальными предпринимателями, поскольку в соответствии со ст. 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются нормы, регулирующие деятельность коммерческих организаций[1].

С точки зрения Закона о государственно-частном партнерстве, публичный партнер – это исключительно публично-правовое образование (Российская Федерация, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование), причем союз «либо» в определении публичного партнера, приведенном в указанном п. 4       ст. 3 Закона о государственно-частном партнерстве, указывает на то, что публично-правовое образование того или иного уровня может быть стороной соглашения о государственно-частном партнерстве исключительно в единственном числе, т.е. множественность лиц на стороне публичного партнера в таких соглашениях не допускается – публичный партнер может быть только один. На это также указывает ч. 3 ст. 20 Закона, согласно которой с победителем совместного конкурса, проводимого двумя и более публичными партнерами, каждым партнером заключается отдельное соглашение о государственно-частном партнерстве. Следовательно, даже в случае участия в проекте государственно-частном партнерстве нескольких публичных партнеров и проведения данными партнерами совместного конкурса на право заключения проектного соглашения данные публичные партнеры не становятся сторонами одного соглашения, каждый из публичных партнеров становится стороной своего, отдельного соглашения о государственно-частном партнерстве, общее количество которых, соответственно, равняется количеству публичных партнеров, заключивших соглашение о проведении совместного конкурса[2]. Во Франции согласно Кодекса о государственных закупках в случае возникновения ситуации при которой выполнение партнерского соглашения подпадает под компетенцию нескольких государственных заказчиков, между данными заказчиками заключается соглашение на основании которого определяется заказчик, который вступит в правоотношения с частной стороной партнерского договора. Стоит отметить, что в отличии от российского законодательства, во Франции субъектный состав соглашения о государственно-частном партнерстве и государственного контракта полностью совпадают. В качестве частного партнера может выступать любое физическое или юридическое лицо, или государственное образование, группу таких лиц или организаций, включая временные объединения предприятий. Публичный партнёр – государственные, региональные или местные органы власти, органы, регулируемые публичным правом, или ассоциации, образованные одним или несколькими такими органами, или один или несколько таких органов, регулируемых публичным правом.

В США в качестве частного партнера выступают любые коммерческие компании, а публичный субъект в каждом штате определяется индивидуально. В качестве публично субъекта могут выступать агентства, комиссии, управления и др.

Объекты соглашения. Ст. 7 Закона о государственно-частных партнерствах РФ определены объекты в отношении которых могут заключаться партнерские соглашения. Перечень таких объектов является закрытым и включает в себя такие объекты, как частные автомобильные дороги и мосты, аэропорты; объекты здравоохранения, образования и культуры; воздушные и морские суда, гидротехнические сооружения и др. В данный перечень не вошли объекты инфраструктуры, имеющие, по мнению законодателя, стратегическое значение для государства и поэтому не подлежащие передаче в собственность частного партнера на основании соглашения о государственно-частном партнерстве. В частности, это справедливо для автомобильных дорог (за исключением частных), метрополитена, объектов, отнесенных к имуществу государственной авиации или к единой системе организации воздушного движения, объектов обеспечения обороноспособности, безопасности и правопорядка, государственного и муниципального управления, объектов тепло-, газо- и энергоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения. По этой же причине из перечня допустимых объектов соглашений о государственно-частном партнерстве автоматически исключается то имущество, в отношении которого законодательством Российской Федерации установлены принадлежность исключительно к государственной, муниципальной собственности или запрет на отчуждение в частную собственность либо на нахождение в частной собственности. Закон о концессионных соглашениях включает более широкий перечень объектов, обусловлено это тем, что у концессионера не возникает право собственности на объект соглашения.

Французское законодательство не определяет круг объектов соглашения о государственно-частном партнерстве. Данный подход, по нашему мнению, связан с тем, что частная собственность в отношении объекта соглашения государственно-частном партнерстве во Франции не возникает.

В США каждый штат определят открытый (Аляска, Аризона, Флорида) или закрытый перечень объектов (Калифорния, Иллинойс). Часть штатов заключают соглашения о государственно-частном партнерстве исключительно в отношении объектов транспортной инфраструктуры к которым относятся дороги, мосты и туннели (Невада, Алабама).

Элементы соглашения. Статьей 6 Закона о государственно-частных партнерствах РФ предусмотрены обязательные и факультативные элементы, которые фактически являются предметом соглашения о государственно-частном партнерстве. В качестве обязательных законодатель определяет обязательства частного партнера в виде:

  • строительства и (или) реконструкции объекта соглашения;
  • полного или частичного финансирования создания данного объекта;
  • эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения.
  • возникновение у частного партнера права собственности на объект соглашения.

К факультативным элементам соглашения законодатель отнес следующие позиции:

  • проектирование частным партнером объекта соглашения;
  • осуществление частным партнером полного или частичного финансирования эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения;
  • обеспечение публичным партнером частного финансирования создания частным партнером объекта соглашения, а также финансирование его эксплуатации и (или) технического обслуживания;
  • наличие у частного партнера обязательства по передаче объекта соглашения о государственно-частном партнерстве, объекта соглашения о муниципально-частном партнерстве в собственность публичного партнера по истечении определенного соглашением срока, но не позднее дня прекращения соглашения;
  • обеспечение публичным партнером эксплуатации объекта соглашения в случае, если частный партнер осуществляет только техническое обслуживание этого объекта соглашения.

Учитывая императивный исчерпывающий характер данной нормы можно сделать вывод о том, что предметом соглашения о государственно-частном партнерстве могут быть исключительно элементы, предусмотренные ст. 6 Закона о государственно-частных партнерствах. Так, финансирование создания объекта и возникновение права собственности у частного субъекта на объект соглашения не может быть предметом государственного контракта.

Для концессионных соглашений свойственны следующие элементы:

  • создание (реконструкция) концессионером за свой счет объекта соглашения;
  • право собственности на объект соглашения принадлежит конценденту;
  • концессионер обладает правом использования (эксплуатации) объекта соглашения.

Список литературы

  1. Истомин В.Г. Государственно-частное и муниципально-частное партнерство: характеристика возникающих отношений в контексте развития правового регулирования // Конкурентное право. 2016. № 2. С. 44 – 48.
  2. Комментарий к Федеральному закону «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (научно-практический, постатейный) / под ред. В.Ф. Попондопуло, В.В. Килинкарова. М.: Инфотропик Медиа, 2016. 352 с.
  3. Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Е.Г. Афанасьева, А.В. Белицкая, В.А. Вайпан и др.; отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.: Норма, 2017. 992 с.
  4. Cour des comptes. Les partenariats public-privé des collectivités territoriales : des risques à maîtriser, Rapport, Paris 2015. URL: https://www.ccomptes.fr/sites/default/files/EzPublish/125-RPA2015- partenariats-public-prive.pdf. (дата обращения: 25.12.2019).
  5. Custos Dominique, John Reitz. Public-Private Partnerships // The American Journal of Comparative Law, vol. 58, 2010, pp. 555–584.
  6. Geddes M. Making Public Private Partnerships Work: Building Relationships and Understanding Cultures. – Hants: Gower Publishing, Ltd., 2008. – 137 p. – P. 2.