Московский экономический журнал 11/2019

image_pdfimage_print

УДК  334.7

DOI 10.24411/2413-046Х-2019-10148

Пути реализации и становления экономико-правого механизм государственно-частного партнерства

Ways of implementation and formation of the economic and legal mechanism public-private partnership

Загоруйко Игорь Юрьевич, доктор экон. наук., профессор, Пермский государственный национальный исследовательский университет, г. Пермь, Пермский военный институт войск национальной гвардии Российской Федерации, г. Пермь

Эстерлейн Жанна Викторовна, канд. юрид. наук., кафедры гражданско-правовых дисциплин, Пермский филиал. Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, г. Пермь (Россия)

Zagoruyko Igor Yuryevich, Doctor of Economics, Perm State National Research University, Perm (Russia), The Perm Military Institute of the National Guard Troops of the Russian Federation

Esterlein Zhanna Viktorovna, Ph.D., Associate Professor, Perm branch. Russian Academy of National Economy and Public Administration under the President of the Russian Federation, Perm (Russia)

Аннотация: Данное исследование, проведенное в статье, изучает, термин «государственно-частное партнерство» появилось относительно недавно. В 90-х годах ХХ века начали появляться первые экономико-правовые законы о концессионных соглашениях, как одной из форм государственно-частных партнерств, производились попытки дать определение эти общественным отношениям. Сегодня экономико-правовой механизм государственно-частное партнерство является одним из самых приоритетных направлений экономики большинства стран мира. В рамках партнерских соглашений реализуется огромное количество проектов в сферах транспортной инфраструктуры, здравоохранения, образования, электроэнергетики, водоснабжения и водоотведения, экологии, инноваций. Среди стран с похожими правовыми системами существуют значительные различия в правовом регулировании государственно-частных партнерств. Это обусловлено тем фактом, что государственно-частные партнерства редко регулируются исключительно одним юридическим документом, а скорее системой экономико-правовых инструментов.

Summary: This study, conducted in the article, studies the term «public-private partnership» appeared relatively recently. In the 90s of the XX century, the first economic and legal laws on concession agreements began to appear, as one of the forms of public-private partnerships, attempts were made to define these public relations. Today, the economic and legal mechanism of public-private partnerships is one of the highest priority areas of the economy of most countries of the world. Within the framework of partnership agreements, a huge number of projects are being implemented in the areas of transport infrastructure, healthcare, education, electric power, water supply and sanitation, ecology, and innovation. Among countries with similar legal systems, there are significant differences in the legal regulation of public-private partnerships. This is due to the fact that public-private partnerships are rarely regulated solely by one legal document, but rather by a system of economic and legal instruments

Ключевые слова: экономика, государственно-частное партнерство, государство, экономические инструменты, конкуренция, рынок, общество.

Key words: economy, public-private partnership, state, economic instruments, competition, market, society.

Термин «государственно-частное партнерство» от английского «public-private partnership» или «private-public partnership» впервые появился в Великобритании в 90-х годах. На ряду с ним в литературе можно встретить использование понятий «публично-частное партнерство», «частно-публичное партнерство» и «частно-государственное партнерство» [6]. Игнатюк Н.А. обращает внимание на то, что Конституцией Российской Федерации[1] установлено, что носителем суверенитета и единственным источником власти является ее многонациональный народ. Народ осуществляет свою власть непосредственно, а также через органы государственной власти и органы местного самоуправления (ч. 2 и 3 ст. 3 Конституции Российской Федерации). Из этого положения следует, что для нашего общества публичный интерес первичен, частный вторичен, но не наоборот, т.е. для нас важно, чтобы органы государственной власти и органы местного самоуправления при осуществлении своей деятельности исходили в первую очередь из законных интересов граждан Российской Федерации в целом, а не из интереса отдельных лиц и граждан. Поэтому вполне объяснимо, что при определении вида партнерства органов власти с субъектами негосударственного управления используется сочетание «государственно-частное партнерство» или «публично-частное партнерство», но не «частно-государственное» и «частно-публичное» партнерство. В определениях «государственно-частное партнерство» и «публично-частное партнёрство» расставляются акценты на интересах, которые могут преследоваться при осуществлении того или иного вида сотрудничества, т.е. на первом месте при осуществлении сотрудничества стоит государственный (публичный) интерес, на втором месте – интерес частных лиц[3].

С другой стороны, В.Г. Истомин в своей работе акцентирует на том, что не стоит говорить о государственно-частное партнерство, как о способе удовлетворения публичного, общественного интереса, поскольку сутью партнерских отношений являться взаимное удовлетворение не только публичного, но и частного интересов[4]. Данная позиция, по нашему мнению, наиболее близка для Американского законодательства, где инициатива заключения партнерских соглашений лежит не только на публичных субъектах, но и на субъектах частного предпринимательства. Предприниматели в США могут сами обратиться в соответствующее публичное агентство с проектом в целях заключения соглашения о партнерстве.

В.Ф. Попондопуло отмечает, что целесообразней использовать термин «публичное-частное партнерство», так как данная модель партнерства используется не только между государством и бизнесом, но и в отношениях муниципальных образований и бизнеса[5].

Термин «public» в переводе с английского может обозначать, как «публичный», так и «государственный». Однако учитывая, что наиболее устоявшимся в российском праве является понятие «государственно-частное партнерство», считаем верным использование именно этого термина.

Несмотря на то, что термин «государственно-частное партнерство» появился относительно недавно, механизм привлечения частных структур для управления объектами, находящимися в сфере интересов государства, в отношении которых оно стремится сохранить контроль, использовался еще в Древнем Риме[2]. Однако свое развитие институт государственно-частного партнерства получил с появлением первых инфраструктурных концессий в Великобритании, Франции и США в XVII в.

Однако согласованного международного стандарта наименования и описания этих контрактов государственно-частное партнерство не существует. В одних странах правительство определяет государственно-частное партнерство через обозначение диапазона типов контрактов. Другие используют термины, являющиеся синонимами государственно-частное партнерство, или определяют государственно-частное партнерство через одну из форм партнерства.

Применимое для всех правовых систем понятие государственно-частное партнерство дает Всемирный банк, так государственно-частные партнерства представляют собой любое соглашение, основанное на договоренности между публичной организацией или органом и частной организацией о предоставлении актива или услуги публичной стороне, в которой частная сторона несет значительный риск и ответственность за реализацию проекта.

В зависимости от политического и правового режимов, направления и развития экономики страны, каждое государство индивидуально определяет правовую природу соглашений о государственно-частное партнерство, систему правового регулирования партнерских отношений, понятие и формы государственно-частное партнерство, субъектный и объектный состав соглашения, органы и механизмы оценки проектов, способы проведения конкурсных процедур, осуществления контроля и надзора за реализацией проектов.

Даже среди стран с похожими правовыми системами существуют значительные различия в правовом регулировании государственно-частных партнерств. От части это обусловлено тем фактом, что государственно-частные партнерства редко регулируются исключительно одним юридическим документом, а скорее системой правовых инструментов, включая законы, иные нормативные акты, указы, принятую политику и руководящие принципы. Кроме того, другие законы и нормативные акты, хотя и не ограничиваются исключительно государственно-частное партнерство, могут влиять на них при регулировании таких вопросов, как владение землей или управление государственными финансами.

В целом зарубежный опыт позволяет выделить две основные модели партнерства:

  1. Британская модель, характеризуется как либеральная. Предпринимателю предоставляется возможность самому выбирать, где, как и когда осуществлять проекты государственно-частное партнерство. При этом, за государством остается исключительное право по выдаче разрешений на создание и реализацию объектов государственно-частное партнерство, осуществление контроля за их эксплуатацией. в англосаксонской системе права, где не проводится деление права на частное и публичное и отрицается дуализм договорного режима, такой вид соглашений, как соглашение о государственно-частное партнерство и концессионное соглашение, относят к сфере гражданского договорного права.
  2. Французская модель, характеризуется как публично правовая, где соглашением о государственно-частное партнерство является административно-правовой акт. государством контролируются все этапы реализации проекта государственно-частное партнерство, что включает проектирование, строительство и эксплуатацию объекта.

Первые французские концессии были заключены на строительство каналов. Одним из них стал Лангедонский канал, соединивший Тулузу с городом Сет в 1666 году. Самыми знаменитыми проектами государственно-частное партнерство во Франции являются Эйфелева башня; Туннель под проливом Ла-Манш, заказчиками которого являются правительства Великобритании и Франции; высокоскоростная железная дорога Sud Europe Atlantique, которая была крупнейшим железнодорожным проектом государственно-частное партнерство.

Сегодня во Франции государственно-частные партнерства реализуются во многих секторах экономики (например, транспорт, здравоохранение, юстиция, образование, окружающая среда, энергетика, телекоммуникации и культура). По данным Европейского экспертного центра государственно-частное партнерство за 2018 год Франция занимает первое место по количеству реализуемых проектов и второе место по объему финансирования среди европейских стран.

До принятия данного акта во Франции отсутствовало понимание государственно-частное партнерство и зачастую данный термин использовался для обозначения самых разных явлений. Ордонанс не содержал определение государственно-частное партнерство, но давал понятие соглашения о партнерстве. Так, партнерское соглашение во Франции определяются, как административный договор, в соответствии с которым государство или государственное образование поручает третьей стороне на срок, установленный в соответствии с инвестиционной амортизацией или согласованным финансированием, комплексный проект, связанный со строительством или переоборудованием, содержанием, обслуживанием, эксплуатацией или управлением работами, оборудованием или нематериальными активами, необходимыми для государственной службы, а также к полному или частичному финансированию последнего, за исключением любой формы долевого участия в финансировании.

В 2018 году во Франции было решено принять Кодекс о государственных закупках. Основная цель данного проекта кодификации состояла в том, чтобы собрать в одном документе все правила, связанные с соглашениями о государственных закупках и концессиях. Новый кодекс вступил в силу 1 апреля 2019 года. Кодекс государственных закупок разделен на три части:

  1. Определения и область применения;
  2. Государственные закупки;
  3. Концессии.

Как отмечает в своей работе Н.А. Дятлова, французская юридическая наука выделяет два подхода к пониманию государственно частного партнерства. Исходя из узкого подхода, о государственно-частное партнерство следует говорить в том случае, если отношения публичного и частного партнера опосредованы договором партнерства. Широкий подход предполагает, что о государственно-частное партнерство следует говорить и при применении иных договорных форм, в том числе договора концессии («concessions»), договор аренды с публичным инвестированием в объект («affermage»), договор заинтересованного управления имуществом (régie intéressée).

Учитывая узкий подход и положения французского Кодекса государственных закупок, под государственно-частным партнерством следует понимать договорные отношения, целью которых является передача экономическому партнеру или группе партнеров миссии по проектированию, строительству, реконструкции, демонтажу, управлению работами, оборудованием или нематериальными активами, необходимыми для государственной службы. Финансирование данных миссий производится полностью или частично за счет частного партнера.

Широкий подход включает в систему государственно-частное партнерство как партнёрские соглашения, так и соглашения делегирования управления, и определяет государственно-частные партнерства, как контракты, в которых одной из сторон является частное лицо, принимающее на себя обязательства по финансированию и управлению работами от имени государственного органа. Соглашениями делегированного управления являются концессионные соглашения, договоры аренды с публичным инвестированием, договоры заинтересованного управления имуществом.

Важно отметить, что французским законодательством прямо предусмотрено, что партнерские отношения и соглашения делегирования управления являются административными договорами.

Во Франции существуют два подхода к определению правовой природы административного договора. Договоры признаются административными:

  • на основании прямого определения на законодательном уровне (законодатель может непосредственно зафиксировать в тексте законодательного акта административный или частный характер договора либо косвенно указать на административную природу договора путем отнесения вопроса разрешения споров о заключении и/или исполнении договоров к компетенции административного суда);
  • на основании двух критериев, выработанных судебной практикой:

1) по субъектному составу договорных отношений – наличие среди участников контракта по меньшей мере одного публичного юридического лица;

2) по содержанию договора (материальный критерий). Для того чтобы признать договор административным, необходимо выполнение по крайней мере одного из двух условий:

  • наличие в договоре «тесной связи предмета договора с деятельностью, представляющей публичный интерес», то есть по сути формальное делегирование «функции публичного права»;
  • наличие в договоре «условий, выходящих за рамки общего права». К ним главным образом относятся условия, признающие за публичным субъектом предоставляемые ему законом особые полномочия:

1) контролировать исполнение соглашения о государственно-частное партнерство;

2) применять санкции в отношении частного партнера;

3) приостанавливать исполнение соглашения о государственно-частное партнерство;

4) изменять соглашение о государственно-частное партнерство в одностороннем порядке;

5) расторгать соглашение о государственно-частное партнерство в одностороннем порядке.

В США институт государственно-частного партнерства формировался в соответствии с британской моделью. Первые концессии появились в XVII в., когда губернаторы штатов стали выдавать прибывающим на поселение гражданам других стран концессии на землю, реки, строительство дорог. Использование термина «государственно-частное партнерство» пришло в США довольно поздно, и правительство официально не признало этот термин до 1990-х годов, когда на его принятие повлияли европейские модели.

Американское законодательство не предусматривает федерального законодательства в сфере государственно-частное партнерство. Однако данный вопрос регулируется законодательством штатов.

В. Е. Сазонов разделяет штаты:

  • с широко развитым законодательством, обеспечивающим государственно-частное партнерство (Кентукки, Мэриленд, Колорадо, Джорджия, Флорида, Техас, Виргиния);
  • с «ограниченным» законодательством в сфере государственно-частное партнерство (Аляска, Калифорния, Алабама, Северная Каролина, Вашингтон);
  • с законодательством, которое регулирует локальное применение проектов государственно-частное партнерство при строительстве и эксплуатации дорог (Невада) [7].

В штате Кентукки «государственно-частное партнерство» означает способ реализации проекта для строительства или финансирования капитальных проектов в соответствии с соглашением о государственно-частном партнерстве, заключенным в соответствии законодательством штата.

Штат Мэриленд определяет государственно-частное партнерство, как возможность для разработки и укрепления актива общественной инфраструктуры, в котором частное юридическое лицо выполняет функции, обычно выполняемые правительством, а государство сохраняет за собой право собственности и в конечном итоге ответственность за общественную инфраструктуру. В рамках соглашения на частное лицо может быть возложено финансирование, разработка, строительство, эксплуатация и технического обслуживания объекта.

В Калифорнии государственно-частное партнерство для транспортного проекта означает, что государственное агентство подписывает контракт с частным предприятием для предоставления финансирования, завершения проектирования и строительства общественного проекта, такого как новая или расширенная государственная автомагистраль. Иногда частное лицо может также нести ответственность за техническое обслуживание и (или) эксплуатацию объекта в течение нескольких лет в будущем. Частное лицо, как правило, получает компенсацию за счет платы за проезд или так называемых «платежей за доступность» от государственного агентства.

Во Флориде государственное учреждение может заключать соглашение с частным субъектом или консорциумом частных лиц относительно строительства, модернизации, эксплуатации, владения или финансирования объектов. Помимо общего понятия устав штата дает понятие государственно-частное партнерство в разных сферах, например в отношении объектов очистки сточных вод соглашение о государственно-частное партнерство предусматривает эксплуатацию, техническое обслуживание, ремонт, управление и администрирование, или любую их комбинацию, сооружения сточных вод на срок более пяти лет, но не более 40 лет, и которые могут также предусматривать планирование проектирование, строительство, благоустройство, приобретение, финансирование, владение, продажа и лизинг или любая их комбинация.

Американские ученые рассматривают государственно-частное партнерство в двух разных, но взаимосвязанных смыслах. В обоих случаях этот термин используется для обозначения государственных контрактов, в которых частный подрядчик берет на себя большую ответственность, чем при заключении обычного контракта. В широком смысле этот термин применяется ко всем видам заключения контрактов с важными государственными службами, включая такие объекты, как школы и тюрьмы, оказание медицинской помощи и даже администрирование государственных программ социального обеспечения и финансовое спасение экономики. Узкий подход подразумевает использование государственно-частное партнерство в транспортной инфраструктуре для строительства и реконструкции автомагистралей, мостов и туннелей.

На национальной конференции законодательных органов было предложено следующее понятие государственно-частного партнерства – это альтернативный метод закупок, при котором государственное агентство сотрудничает с частным сектором, чтобы использовать частные ресурсы и опыт посредством передачи риска. Государственно-частное партнерство – это соглашения, которые позволяют частным компаниям играть публичную роль в инфраструктурных проектах, в то же время позволяя государственному сектору продолжать обеспечивать подотчетность перед обществом.

Источники единообразия можно найти в модельных кодексах, составленных Федеральным агентством автомобильных дорог или Американской ассоциацией адвокатов для штатов и местных органов власти, а также в Федеральных правилах закупок.

Государственно-частное партнерство было определено, как «договорное соглашение, заключенное между партнерами из государственного и частного секторов, которое обеспечивает более широкое участие частного сектора, чем традиционно. Далее было объяснено, что «соглашение обычно заключаются в форме договора между государственным агентством и частной компанией на реконструкцию, строительство, эксплуатацию, обслуживание и (или) управление объектом или системой. Несмотря на то, что государственный сектор обычно сохраняет за собой право собственности на объект или систему, частной стороне будут предоставлены дополнительные права на принятие решения относительно завершения проекта. Термин государственно-частное партнерство определяет обширный набор отношений от относительно простых контрактов до соглашений, которые могут иметь сложную структуру.

Ключевым аспектом государственно-частное партнерство является сочетание традиционных отдельных этапов закупок. Традиционной формой закупок в государственном секторе США является проектирование-тендер-сборка, при котором контракт разрабатывается в течение трех отдельных этапов. Многие штаты и юрисдикции начали выходить за рамки традиционных поэтапных закупок, используя методы проектирования и строительства, подход, позволяющий объединить этапы проектирования, тендера и строительства в единый контракт.

Государственно-частное партнерство делают этот подход еще на один шаг вперед, допуская сочетание этапов строительства, финансирования и технического обслуживания. Партнерство позволяет частному сектору привлекать не только капитал частного сектора, чтобы помочь правительству оплачивать авансовые расходы на планирование, проектирование и строительство, но также позволяет частному сектору выполнять долгосрочные обязанности по эксплуатации и техническому обслуживанию.

Государственно-частные партнерство, как правило, попадают в одну из пяти категорий в зависимости от причин их создания. Пять ключевых категорий государственно-частного партнерства:

  1. Партнерские отношения, призванные ускорить реализацию высокоприоритетных проектов путем предоставления услуг новыми способами;
  2. Партнерства для обеспечения специализированного управленческого потенциала для крупных и сложных программ;
  3. Партнерства, облегчающие предоставление новых технологий, разработанных частными организациями;
  4. Партнерство, опирающееся на опыт частного сектора в получении доступа и организации самого широкого спектра финансовых ресурсов.

Список литературы

  1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Собрание Законодательства РФ. 04.08.2014.
  2. Белицкая А.В. Государственно-частное партнерство: историко-правовой аспект // История государства и права. 2010. № 21. С. 21 – 25.
  3. Игнатюк Н. А. Государственно-частное партнерство. М.: Юстицинформ, 2012. 376 c.
  4. Истомин В.Г. Государственно-частное и муниципально-частное партнерство: характеристика возникающих отношений в контексте развития правового регулирования // Конкурентное право. 2016. № 2. С. 44 – 48.
  5. Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты / под ред. В.Ф. Попондопуло, Н.А. Шевелевой. М.: Инфотропик Медиа, 2015. 528 с.
  6. Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты / под ред. В.Ф. Попондопуло, Н.А. Шевелевой. М.: Инфотропик Медиа, 2015. 528 с.
  7. Сазонов В.Е. Государственно-частное партнерство в России и за рубежом: административно-правовое исследование: автореф. дисс. … д-ра юрид. наук. Москва, 2013. 467 с.