УДК 33

DOI 10.24411/2413-046Х-2019-10056

ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ АКЦИОНЕРНЫХ СОГЛАШЕНИЙ В ПРАКТИКЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ КОМПАНИЙ

LEGAL ASPECTS OF SHAREHOLDER AGREEMENTS REGULATION IN THE PRACTICE OF INTERNATIONAL COMPANIES

Калмыков Виктор Владимирович, кандидат экономических наук., консультант в PwC Russia, Россия, г. Москва

Калмыкова Ирина Юрьевна, доцент, кандидат экономических наук, доцент кафедры государственного и муниципального управления, Владимирский филиал РАНХиГС, Россия, г. Москва

Kalmykov Viktor Vladimirovich, PhD in Economics, consultant in PwC Russia, Moscow

Academic supervisor: Kalmykova Irina U., Candidate of Economic Sciences, Associate Professor, Vladimir Branch of RANEPA, Vladimir

Аннотация: В данной статье проведен анализ стандартных механизмов регулирования отношений сторон акционерных соглашений по праву ГонКонга, рассмотрена их юридическая и экономическая природа, дана оценка возможного экономического эффекта их практического применения в практике сделок с участием российских контрагентов.

Summary: In this article we’ve made an attempt to analyze standard mechanisms of the interparty relations in shareholders agreements, consider their legal and economic nature, as well as to valuate the possible economic effect of their practical application in the Russian corporate practice.

Ключевые слова: Имплементация, инструменты структурирования, акционерный капитал, инвестиции, инвесторы, SHA, экономический эффект, корпоративный контроль.

Keyword: Implementation, structuring tools, equity, investments, investors, SHA, economic effect, corporate control.

Длительное время в российском законодательстве отсутствовал такой правовой механизм управления акционерным капиталом как акционерные соглашения, действующий в международном корпоративном законодательстве. В июне 2009 года был принят Федеральный закон N 115-ФЗ “О внесении изменений в Федеральный закон “Об акционерных обществах” и статью 30 Федерального закона “О рынке ценных бумаг” [2, ст. 2770], в котором были определены нормы правового регулирования деятельности российских акционерных компаний, введен в корпоративное право России новый инструмент управления акционерным обществом – акционерные соглашения, раскрыты нормы юридической ответственности за их нарушение.

Однако, несмотря на имплементацию в российское гражданское право инструментов структурирования отношений сторон акционерных соглашений, стандартных для иностранного права, современное их регулирование в Гражданском кодексе и корпоративном законодательстве недостаточно.

В силу этого стороны российских инвестиционных сделок часто для структурирования отношений между собой прибегают к использованию стандартных для иностранных правопорядков инструментов регулирования SHA, которые не всегда выступают эффективными инструментами в российской правовой  и  хозяйственной практике.

Анализ норм применения акционерных соглашений в российском корпоративном праве, в правоприменительной практике, особенности развития данного института являются актуальными направлениями научного исследования.

Вопросы теории и практики развития института акционерных соглашений системно рассматриваются в научных трудах отечественных  и зарубежных ученых. Среди них работы Калмыкова В.В. [4], Ломовского С.А. [5, c. 87-93], Жерелиной О.Н. [3, c. 165-167], Степкина С.П. [6], Терехова А.С., Прунер да Сильва А.Л.  [7], Юнга Б. [8] и других.

Однако проблемы применения акционерных соглашений, с которыми сталкиваются российские компании, а также необходимость повышения ответственности российских компаний перед государством и акционерами,  вопросы развития системы защиты собственности, акционерного капитала и самих акционеров, в том числе и от рейдерских захватов, недостаточный  анализ правоприменительной практики применения механизмов регулирования отношений сторон акционерных соглашений выдвигают задачу проведения более глубокого исследований института акционерных соглашений

В западных юрисдикциях активно применяются разные модели и инструменты регулирования акционерных соглашений, структурирование и  анализ их применения, несомненно, будет интересен для российской практики финансового проектирования. Ниже мы подробно проанализируем порядок регулирования акционерных соглашений в праве ГонКонга – одной из самых популярных юрисдикций для регистрации компаний с российскими корнями.

Модель структурирования акционерного капитала [9]

Являясь самостоятельным активом экономического оборота, корпоративный контроль [4] преимущественно выступает тем активом, который основатели проекта хотят сохранить за собой, по меньшей мере, до первого раунда инвестиций, на котором институциональные инвесторы будут заходить в проект. Для этой цели на уровне акционерного соглашения между основателями проекта и инвесторами ранних раундов можно согласовать удовлетворяющую этой цели структуру акционерного капитала, диверсифицировав типы акций и привязанные к ним права.

Стандартным является выпуск, так называемых “management shares”, которые распределяются между основателями при учреждении компании. Акции этого типа могут быть как прямо поименованными в отдельных правопорядках (например, по праву Гонконга это отдельный тип акций), так и непоименованными, чья сущность определяется исходя из положений самого акционерного соглашения. Приведенные бумаги наделяют их владельцев дополнительными голосами на общем собрании. Более того, если иное не установлено императивными нормами национального законодательства, они могут предоставлять дополнительные права голоса и на заседаниях совета директоров (в том случае, если владельцы одновременно являются и членами совета). При этом акционерным соглашением может быть предусмотрен механизм рекаунтинга числа голосов, привязанных к каждой такой бумаге после каждого последующего раунда инвестиций. Например, может быть предусмотрено для целей сохранения корпоративного контроля за основателями, что после каждого последующего раунда число голосов, привязанных к каждой такой бумаге будет изменяться на заранее установленную пропорцию.

Компенсаторная функция, стоящая за дополнительными правами голоса, привязанными к этим бумагам, состоит в том, что на них могут начисляться дивиденды в урезанном размере, или соглашением акционеров может быть предусмотрен перечень вопросов, по которым такие бумаги не предоставляют квалифицированного права голоса.

Еще одним типом бумаг, которые могут в силу акционерного соглашения выпускаться компанией, являются не голосующие акции (non-voting shares), используемые для целей реализации опционных программ. В отличие от стандартных привилегированных акций такие бумаги не предоставляют права голоса на общем собрании вообще никогда, даже если голосование идет об объявленных, но не выплаченных дивидендах. Акционерным соглашением в таком случае стандартно устанавливается также доля от совокупного акционерного капитала, которая резервирует под опционные программы и выпуск не голосующих акций.

Другие типы бумаг, которые используются при формировании структуры акционерного капитала – стандартные обыкновенные и привилегированные акции. Следует лишь учесть тот экономический эффект, который каждый отдельно взятый класс акций должен нести. Привилегированные акции стандартно выпускаются для инвесторов раундов «Angel», «Pre-Seed» «Seed», обыкновенные акции – выпускаются под институциональных инвесторов. В силу этого, к привилегированным акциям стандартно привязывают дополнительные права.

Одним из стандартных инструментов, привязанных к привилегированным акциям, в  западном корпоративном праве, выступает liquidation preference, который является дополнительной гарантией для инвесторов ранних раундов, гарантируя им, что при ликвидации компании их первоначальные инвестиции, по меньшей мере, будут обеспечены дополнительным имущественным обеспечением.

Включение разных типов бумаг в акционерную структуру позволяет достичь долгосрочных инвестиционных целей и обеспечить сохранение корпоративного контроля за основателями проекта.

Модель формирования совета директоров

Еще одной эффективной преференцией, закрепляемой за владельцами management shares на уровне акционерного соглашения, часто выступает эксклюзивное право входить в состав совета директоров без переизбрания до момента владения указанными ценными бумагами. С другой стороны, отдельные категории акций могут вообще быть лишены права назначать или предлагать своих представителей в состав членов совета. Альтернативным инструментов выражения интересов держателей этих бумаг на заседаниях совета в таком случае может стать институт корпоративного представителя, не обладающего правом голоса. Более того, акционерным соглашением может быть предусмотрено право владельцев таких категорий бумаг назначать своих представителей не только в совет, но и во все комитеты и комиссии компании.

Все большую популярность у российских инвесторов и основателей стартапов при регулировании их отношений на уровне акционерных соглашений принимают так называемые постепенно сменяемые советы директоров (staggered board). Суть их не только в поэтапном обновлении их членов, но и в том, что сами директора обладают разными полномочиями (в основном в привязке к тому или иному классу акций, интересы владельцев которого директора представляют). Сама по себе модель формирования совета директоров может существенно различаться от компании к компании. Преимущественно на уровне акционерных соглашений закрепляется порядок, при котором совет обновляется полностью при каждом последующем раунде инвестиций (за исключением владельцев management shares или каких-то других типов акций прямо поименованных в соглашении).

Для членов совета, которые одновременно являются акционерами компании (вне зависимости от типа акций, которыми они владеют) может быть установлено условие о сохранении членства в совете до момента владения акциями компании.

Преимущественно такие условия, содержащиеся в акционерных соглашениях касаются владельцев только management shares или обыкновенных акций. Аналогичные требования могут быть установлены и в отношении требований к представительству в других органах управления компанией (коллегиальный исполнительный орган, комитеты и комиссии).

Регулирование ситуаций Deadlock

Практика структурирования акционерных соглашений предлагает множество разнообразных инструментов регулирования ситуации “Deadlock”. Только необходимо уточнить, что часто под понятие Deadlock подпадают ситуации конфликтов, как на уровне совета директоров, так и общего собрания, что осложняет  процесс применения данного  инструмента регулирования.

Стандартно положения, регулирующие ситуацию Deadlock предполагают, что если директора зашли в тупик и не могут предпринять какие-либо действия в отношении компании, или, если из-за отсутствия кворума на созванном собрании, они не смогли проголосовать или одобрить какой-либо вопрос, требующий одобрения Советом директоров, тогда любой Директор может в течение установленного акционерным соглашением срока с момента наступления события Deadlock уведомить других директоров о том, что по его инициативе такие спорные вопросы вновь будут вынесены в повестку специального собрания.

Если на специальном совещании, директора не могут прийти к соглашению по спорному вопросу, спорный вопрос должен быть передан на рассмотрение собрания акционеров. В этом случае акционеры должны собраться вместе, чтобы добросовестно договориться так, чтобы разрешить такой тупик в наилучших интересах Компании и сохранить операционную деятельность компании в непрерывном режиме, но при отсутствии соглашения вопрос должен быть передан независимому эксперту для определения в наилучших интересах компании.

Трансферт акций третьим лицам

Важной частью регулирования на уровне акционерных соглашений выступает регулирование трансферта акций третьим лицам. Стандартно при любой передаче всех акций передающая сторона должна выполнить следующие действия:

• подать в отставку или добиться отставки своих кандидатов в качестве директоров компании в любом случае, признавая, что у них нет претензий к Компании; а также
• если получатель таких акций не является членом группы передающей стороны, передающая сторона и каждый член ее группы имеют право на погашение любой задолженности перед компанией в течение установленного соглашением срока;
• если получатель не является членом группы передающей акции стороны, последняя и каждый член группы имеют право, когда это возможно и целесообразно, быть освобожденными от любых гарантий, данных им в отношении любых действий, предпринимаемых компанией.

Drag along right

Еще один инструмент, который стандартно входит в структуру акционерных соглашений – Drag along right. Стандартный drag-along предполагает, что в любое время после истечения периода блокировки (или ранее, если Акционеры договорились об ином), акционеры, владеющие в совокупности не менее определенной доли в акционерном капитале имеют право по своему собственному усмотрению требовать от всех и каждого акционера трансфертовать все акции, находящиеся в распоряжении таких акционеров.

Если миноритарные акционеры решат использовать свое специальное право, то акционер, направивший оферту, может представить письменное уведомление, требуя, чтобы миноритарные акционеры продали все свои акции таким образом, чтобы общее количество акций мажоритарного акционера составило 100% от общего количества акций в компании. Если мажоритарный акционер направит специальное уведомление, то миноритарные акционеры должны продать мажоритарию все свои акции на недискриминационных условиях, указанных в специальном уведомлении.

Tag-along right

Другим важным инструментом, который стандартно содержится в акционерных соглашениях, является инструмент tag-along right. Стандартный инструмент типа Tag-along предполагает, что в случае, если добросовестная третья сторона предлагает приобрести акции компании, составляющие не менее 50% всего выпущенного акционерного капитала компании, то, несмотря на то, что акционеры, которым было сделано такое предложение, выполнили свои обязательства, такие акционеры не должны иметь право продать свои акции такой третьей стороне, если только предложение о приобретении пропорционального количества акций (и требования по ссудному счету против компании) не будет одновременно сделано на идентичных условиях такой третьей стороной каждому другому акционеру компании, которому такое предложение не было сделано, но который письменно заявил о своей готовности распоряжаться своими акциями в компании.

Уведомление о предложении Tag-Along должно содержать положения и условия, которые совпадают с условиями предложения покупателя, должно быть безотзывным и безусловным и должно быть подтвержденным продающим акционером.

Liquidation preference

В иностранной  практике широко используется инструмент  структурирования акционерных соглашений – Liquidation preference. В случае добровольного или недобровольного роспуска или ликвидации компании владельцы отдельных типов акций (преимущественно речь идет о владельцах привилегированных акций) будут иметь право на получение привилегии при ликвидации, равной инвестированной сумме (плюс начисленные и невыплаченные дивиденды и любые другие выплаты, которые могут причитаться) или инвестиционной сумме плюс некоторое начисление на нее. Ликвидационные преференции выплачиваются из активов компании в преимущественном порядке.

Приведенная преференция используется преимущественно как ограниченная преференция, которое предоставляет инвесторам право на возмещение суммы их инвестиций до того, как какое-либо распределение активов может быть осуществлено владельцам основного капитала. Это право часто ограничивается сроком и должно быть исполнено до истечения этого срока (в противном случае ликвидационное предпочтение истекает).

Выводы

Выше были описаны ключевые инструменты, используемые для структурирования отношений сторон из акционерных соглашений, которые подчинены стандартным нормам иностранных правопорядков (преимущественно речь идет о правопорядках, в которых установлен порядок Общего права). Использование таких инструментов в соглашениях между налоговыми резидентами Российской Федерации возможно при условии не противоречия императивным нормам правопорядка.

Список литературы

1. Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ (ред. от 15.04.2019) “Об акционерных обществах”// “Собрание законодательства РФ”, 01.01.1996, N 1, ст. 1.

2.Федеральный закон от 03.06.2009 N 115-ФЗ (ред. от 29.06.2015) “О внесении изменений в Федеральный закон “Об акционерных обществах” и статью 30 Федерального закона “О рынке ценных бумаг”// «Собрание законодательства РФ”, 08.06.2009, N 23, ст. 2770

3.Жерелина  О.Н. Ретроспективный  анализ регулирования корпоративных   договоров  в  России. Социально- политические науки.№2  2018 г. С.165-167

4. Калмыков, В.В. Слияния и поглощения публичных компаний Том 1 / В.В. Калмыков. – Саарбрюкен: LAP LAMBERT Academic Publishing, 2013.

5. Ломовский С.А. Новое  в правовом регулировании  акционерного соглашения  в российском  законодательстве. Общество и право.2010, №3 (30),С. 87-93

6. Степкин С.П.  Гражданско-правовой институт   акционерных  соглашений. Монография. М.: Петроруш, 2011.

7.Pruner da Silva A.L., Agreeing and Impacting: The Effect of the Shareholders’ Agreement on Firms’ Market Value, BBR, Braz. Bus. Rev. vol.15 no.1 Vitória Jan./Feb. 2018.

 8.Young B. Recent Cases Address Shareholder Oppression. The Michigan business law journal, vol. 31, Fall 2011.

9. Глушецкий А. Корпоративный контроль участников хозяйственного общества. Приложение к ежемесячному юридическому научно- практическому журналу Хозяйство и право, №12, 2013 г.